定金制度是世界各国民商法普遍予以认可的一项债权担保制度，我国也不例外。根据世界各国立法例，我们认为，定金主要分为五种，即：1．订约定金，也称立约定金，是指在正式订立合同前缔约双方约定给付的用于保证订立正式合同的定金。如房地产交易中以认购书方式约定的定金性质就是订约定金。2．成约定金，是指以定金的交付作为债成立要件的定金。3．证约定金，是指用以证明债的成立的定金。4．违约定金，是指用以作为违约赔偿的定金。5．解约定金，是指用以作为解除合同的定金。　　根据我国《民法通则》第89条第3款、《担保法》第89条及《担保法解释》第115、116、117条的规定，我国规定了订约定金、成约定金、违约定金和解约定金四种定金方式。也有观点认为，从证明合同存在的角度分析，违约定金也具有证约定金的性质。　　根据我国《担保法》规定，定金合同是要式合同，必须以书面形式订立，口头约定无效。所谓书面形式，主要指专门订立书面合同、当事人之间具有约定定金性质的信函、传真等书面形式以及主合同中的定金条款等。定金合同属于实践性合同，交付定金之时定金合同生效。　　下面主要就违约定金的认定和订约定金的认定作以分析。　　一、违约定金具有预付违约金的性质与预付款相类似，但两者本质并不相同。从性质方面分析，定金是一种担保方式；而预付款是一种债的履行方式。从种类来分析，定金包括了订约定金、成约定金、履约定金、解除定金等四种方式。给付定金的目的依定金的种类不同而不同。对于违约定金而言，其目的在于担保债务人履行债务，其本身不属于债的履行；而预付款只有一种方式，其给付的目的是帮助对方履行合同。从法律后果分析，交付定金方违约，则无权要求返还定金；收受定金方违约，则应双倍返还定金。若无违约行为，则应返还定金或定金抵付货款。而交付预付款后，收受方违约，适用合同法关于违约的相关规定，并不适用双倍返还的规定。交付预付款方违约，是否不返还预付款则看其承担的违约责任大小。而且，返还与否，并不是定金罚则的适用。为正确的区分定金与相关支付金，《担保法解释》第118条规定，当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。　　关于订约定金的认定问题　　首先，对订约定金中的主合同的认定问题。在司法实务中，存在着何为主合同和认定问题，主合同是指双方拟签订的合同还是指约定签订合同的合同?　　我们认为，应为后者。因为前者并未签订，其只是签订合同的双方当事人合同义务的目的。定金担保的是订约合同约定的权利义务的实现，而不是其拟订立的合同的权利义务的实现，也不可能是该合同权利义务的实现，因为该合同尚未订立。其次，订约定金的适用条件分析。其适用的条件是一方拒绝签订合同。那么，如何认定一方拒绝签订合同行为呢?我们认为：该不履行行为可以是当事人一方迟延履行或者其他违约行为。换言之，若由于不可抗力或意外事件，导致一方无法履行订约义务，则一方不承担过错责任，如由于一国土地政策发生变化，导致原约定签订土地出租合同一方无法提供出租土地。但应注意的是，由于合同具有相对性，故由于第三方的原因致使合同一方不能履行订约义务的，不能履约的义务仍应由合同一方承担，但其因之而受的损失，可以另行向第三方主张权利。我们认为，由于《担保法解释》将不可抗力、意外事件作为拒绝签约人免责的事项，而上述事项　　是过错责任的免责事项，而且，其又另行文规定因第三人原因造成订约人未订约的，订约人应承担责任，这些表明，关于订约定金罚则的适用应适用过错归责原则。　　第四部分担保无效的认定及责任承担问题　　一、担保无效情形　　根据《担保法》及其相关司法解释，下列情形下的担保无效：　　(一)保证人不具有保证资格　　主要包括以下情形：国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。董事、经理违反《公司法》的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效等。　　(二)抵押物或质押物不符合法律规定　　如以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的；以不存在的财产或权利设定质押和抵押；共同共有人未经其他共有人同意而将共有物抵押等等。　　(三)未履行法定的批准或登记手续　　《担保法解释》第6条规定，有下列情形之一的，对外担保合同无效：(1)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；(2)未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；(3)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；(4)无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；(5)主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。　　鉴于外汇管理局的有关规章有关于“未经外管局批准或登记的对外担保合同无效”的规定，因此，在司法解释起草过程中，关于境内机构对外担保是否需以批准或登记作为合同生效的要件存在争议。　　对于上述问题，存在两种意见：第一种意见认为，不宜设立上述生效要件。因为我国已加入WTO，限制对外担保可能造成对国际贸易上的障碍，所以对于对外担保的效力，应当按照《合同法解释(一)》的精神办理，不应适用行政规章关于批准、登记生效的规定。第二种意见认为，应设立上述生效要件。因为，在利用外资时，企业往往采用对外商承诺给予担保等优惠条件，上述承诺违反国家有关法律和政策规定，存在将外债风险转移给国内金融机构和企业，加大中方的筹资成本和风险，损害国家利益的问题。因此，为维护国家利益，。对对外担保应当予以一定的限制，应将批准或登记作为生效要件。司法解释最终采纳了第二种意见。　　在担保期限延期时还需办理延期登记。根据《境内机构对外担保管理办法》的规定，担保人提供对外担保后，应当到所在地的外汇管理局办理担保登记手续。按其合同约定的担保期限进行担保。担保期限届满需要展期的，担保人应当在债务到期前30天到所在地的外汇管理局办理展期手续，由外汇管理局依照《境内机构对外担保管理办法》第10条规定的权限审批。批准后，担保人方能提供对外担保。如果未经展期，保证人与主合同债权人签订的延长保证期限的协议无效。这里还涉及对“债务到期前30天到所在地的外汇管理局办理展期手续”中的债务的理解问题。有观点认为应理解为主债务，也有观点认为应将其理解为担保债务。理解为主债务的观点认为，如果理解为担保债务，则由于担保债务到期没有确定性，不利于外汇管理机构监控。认为是担保债务的观点认为，将其理解为主债务没有法律依据，在实际操作中也没有可行性。且《境内机构对外担保管理办法》主要是针对担保而言的，境内机构对外担保需经批准和进行登记，所以，依据该观点的制定目的推定，其应指担保债务。也就是说，在已经批准并登记的担保临近批准期末时，如果主合同债权人还需保证人提供合法保证，或者说，还需要要求保证人承担保证债务，则其应对对外担保期限进行展期。由于尚无权威解释，故我们认为应对此进行明确。这对认定延期担保协议是否有效具有积极意义。　　(四)其他　　1．流质抵押(质押)无效(详见第二节)。　　2．因主债权的无效、被撤销而无效。　　3．因担保合同当事人主观上存在恶意而无效。如债务人、债权人恶意串通骗取保证；债务人与多个债权人中的一个恶意串通，将其全部财产或部分财产抵押给该债权人，丧失履行其他债务能力的恶意抵押等。　　担保无效的处理原则　　(一)主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。　　(二)主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。　　(三)担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。　　三、担保无效情形下责任主体的确认　　这里主要对法人分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，责任主体的确定问题进行分析。　　法人分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。由上文可见，企业分支机构提供的保证无效情形下，法人应承担民事责任，具体为：(1)在债权人与企业法人均具有过错情形下，企业法人应依过错承担过错责任。我们认为，在企业法人对分支机构授权表明或未尽到合理的管理义务时，应认定其具有过错。(2)在债权人不具有过锴隋形下，法人应承担民事责任。法人之所以承担民事责任是因为其是该分支机构实体权利义务的真正承担者。在上述情形下，如果发生争议涉诉，如何确定诉讼主体?法人分支机构可否列为当事人?我国《公司法》第14条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由法人承担。《贯彻民法通则若干意见》第107条规定，分支机构有偿付能力应自行承担。如何理解上述规定呢?　　我们认为，这实质涉及诉讼主体的确认问题。《民事诉讼法》第49条规定：公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。《民事诉讼法意见》第40条规定、《民事诉讼法》第49条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：(1)依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；(2)依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；(3)依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；(4)经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；(5)法人依法设立并领取营业执照的分支机构；(6)中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；(7)中国人民保险公司设在各地的分支机构；(8)经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；(9)符合本条规定条件的其他组织。第41条规定，法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。　　根据上述规定，我们认为，法人依法设立并领取营业执照的企业分支机构具有诉讼主体资格，因此，在涉诉时，应将其列为诉讼主体。这里应予提及的是，根据最高人民法院《关于领取营业执照的证券公司营业部是否具有民事诉讼主体资格的复函》的规定，证券公司营业部也可以作为民事诉讼当事人。