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关于抵押登记的效力,我国采取了综合主义原则,即规定一些财产设立抵押以登记为生效要件,其余财产则以登记为对抗第三人的要件。其他国家则有各自不同的制度,如日本规定,登记作为对抗第三人的要件,德国则将登记作为抵押物权生效的要件。 《担保法》规定的以登记为生效要件的抵押标的物主要有:无地上定着物的土地使用权;城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物;林木;航空器、船舶、车辆;企业的设备和其他动产抵押。由此可见,在我国不动产抵押皆以登记作为生效要件,而动产则以登记为对抗要件为主,部分特殊动产也以登记作为抵押登记的要件。至于以登记作为抵押合同生效的要件是否科学,这里我们不加以讨论。 这里需特别指出的是,上述以登记为生效要件的“企业的设备和其他动产”抵押,是指集合抵押的情形,而非单个企业合并或某一动产抵押的情形,后者属于一般动产抵押,不以登记为生效要件。由于集合抵押情形下,抵押财产视为一个整体,且一般而言,与企业所在地同在一地,故我们认为,该集合抵押财产的登记应在企业所在地的工商行政管理部门统一登记。 关于第三人的含义及第三人的范围理论界和司法实务界有不同的理解。我们认为,由于抵押权具有物权性,故其优先于一般债权是毋庸置疑的,故这里的第三人主要指物权人、准物权人和特殊债权人。 关于抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的责任承担问题。由于我国规定特定物为抵押标的物的抵押合同必须经登记才生效,故抵押人违背诚信原则拒绝办理抵押登记的行为属于其缔约过失,其应承担缔约过失责任,故《担保法解释》第49条规定,法律规定登记生效的抵押合同签订后,抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的,抵押人应当承担赔偿责任。由于该责任为缔约过失责任,故抵押权人所获的利益不应超过该抵押合同生效后的履行利益。 在以国有划拨土地上的建筑物上设定抵押权的情形下,如何认定其占有的国有划拨土地使用权的效力呢?实务中有两种意见。第一种意见认为,这种情形下的国有划拨土地的抵押权无效。因为,最高人民法院2003年4月16日《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第3条规定:“如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上,将该建筑物于土地使用权一并设立抵押的,对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续,否则应认定抵押无效。”故单独就房屋设立抵押权未履行土地出让审批手续的应认定为无效。第二种意见认为,这种情形下的国有划拨土地的抵押权是有效的。原因在于,《担保法》第36条的规定正体现了“土地使用权以房屋所有权的转移而转移”的这一我国处理房地产产权关系的基本原则。单独就建筑物设立抵押,未同时办理土地使用权抵押手续时,不应认定无效,因为我国尚无认定无效的法律依据。在审判实践中,国有企业向银行贷款时以地上建筑物设立抵押大多没有同时办理土地使用权抵押审批手续,法院一直是确认其效力的。我们认为,对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续,是我国在设定土地使用权抵押时应遵循的一项原则。尤其对于国有划拨土地而言,使用土地方无偿取得土地的使用权,其以该土地使用权抵押是用于商业目的,而划拨土地的使用目的为公益目的,其改变土地用途并通过将该土地使用权抵押获利,会损害国家利益,因此,以划拨的土地使用权进行抵押的,应经审批。因此,在上述情形下,如果补办了国有划拨土地使用权的抵押的批准手续,并办理相关的登记手续的,应认定该土地使用权上设定的抵押有效。否则,则不宜认定有效。 由于我国《担保法》和相关法律、行政法规规定房产的抵押登记与地产的抵押登记不在一个部门,则出现了非同时登记的情形甚至是分别进行抵押的情形。关于该问题如何处理,实务中有不同的意见。有观点认为,土地使用权和房屋所有权不能分别抵押,否则抵押无效。还有观点认为,土地使用权和房屋所有权可以分别抵押的,如两个抵押权分别进行了抵押登记,并没有其他违反法律规定的情形,应当认定土地使用权和房屋所有权抵押有效。我们认为,由于土地使用权和房屋所有权是两种不同的财产权利,两种均可用于抵押。但我国房地产法规定了“房随地走、地随房走”的原则。在两者非同时登记的情形下,应以在先登记的时间为准。例如,某企业以其土地使用权进行抵押,并进行了抵押登记,由于其在土地使用权上的抵押及于附于其上的房屋,因此,在7天以后该企业又对该房产进行了抵押登记,那么,这时,我们认定其设定抵押的时间为对土地使用权进行登记之时。至于将房产和地产分别登记的情形,较为复杂。尽管“房随地走、地随房走”是一项基本原则,但如果其中一项不进行登记则不具有效力。但房产与其所附的土地使用权上的抵押权人应一致,故出现了矛盾。对于该问题,还需进一步研究,以确定一个明确的裁判标准。