(一)保证期间的概念、性质及设定目的　　保证期间，也称保证责任的期间，是指根据当事人约定或者法律规定，债权人应当向债务人(在一般保证情况下)或者保证人(在连带保证情况下)主张权利的期间。债权人没有在此期间内主张权利，则保证人不再承担责任。　　保证期间的性质为除斥期间，债权人在合同约定的保证期间和法定保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任(一般保证情形下)或在保证期间内(连带保证情形下)不向保证人主张权利，保证．人即免除保证责任。保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。有观点认为，保证期间的性质为一特殊的权利行使期间，既非时效期间，也非除斥期间。《担保法》中“中断”之规定，为法律准用规则，不能由此得出保证期为时效期间的结论。该结论的得出主要源于我国《担保法》第25条关于“债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”。由于保证期间为除斥期间的性质，故我们认为《担保法解释》第31条关于“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”的规定较为科学，应成为适用标准。　　法律规定保证期间的目的有二，一是督促债权人及时行使权利，避免其怠于行使权利使保证人长期处于可能履行担保债务的不确定状态；二是，由于保证人承担保证责任后最终将向债务人追偿，如果债权人长期不向保证人主张保证权利，必然造成保证人在承担保证责任后再向债务人追偿的时间拖长，而债务人的资产情况是不断变动的，拖延清偿期，如果发生债务人经营亏损甚至破产的情形，保证人会遭受损失。　　(二)保证期间的确定　　保证期间的起算点。计算保证期的期限，首先应明确其起算点。我们认为，由于只要在主合同债务人在主债务履行期届满不履行债务或不能履行债务之时，债权人方可向保证人主张权利，所以，保证期间的起算点应为主债务履行期届满之时(连带保证)或主合同债务人不能履行债务之时。对于未约定履行期限的债务，大多数国家和地区的民法都规定了权利人或义务人得随时履行。如瑞士《债法典》第75条规定：“协议没有约定履行时间，依照交易的性质也无法确定履行时间的，债务人可以即时履行或者于对方请求时立即履行。”我国台湾地区“民法”第315条也规定：“债权未定清偿期者，债权人得随时请永清偿”。日本《民法典》第412条规定，就债务履行未定期限时，债务人自受履行请求时起，负迟延责任。由此可见，尽管当事人未约定债的履行期间，但法律都设定了一个较为明确的履行时间，即可随时要求履行，但必须给予合理期限，我们可以将其称为合理履行期限或宽限期。遵循这一通行法理，我国《民法通则》第88条第2款第2项规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的准备时间。”《合同法》第62条规定：“合同没有约定履行期限或履行期限约定不明的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给予对方必要的准备时间。”因此，我们认为，在债务人承诺立即履行的情形下，换言之，在不要求给予宽限期的情形下，主保证人保证期间的起算点应从主债务人承诺时起算，若主张宽限期的，则从宽限期届满之日起算保证期间。　　1．关于期间的确定　　依当事人约定的保证期间是否确定，保证期间可以分为定期保证期间和不定期保证期间。我国法律许可当事人约定保证期间。当事人对保证期间进行明确约定的，为定期保证期间，如约定在主债务履行期届满6个月、1年或2年等时间内履行保证义务。有时，当事人在保证合同中没有约定保证期间，或约定不明的情形，我们将这种保证期间统称为不定期保证期间。司法实务中主要是对这部分保证期间的认定存在着争议。　　2．关于未约定保证期间的问题　　有观点认为，没有约定债权人不可随时主张保证权利，保证人就应随时承担保证义务。这种观点显然对保证人不利。在这种情形下，法律规定了一个保证期间，即《保证若干规定》第1l条规定：“保证合同中没有约定保证责任期限或者约定不明的，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任。”《担保法》第25条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。”第26条规定：“连带责任的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。”关于上述规定的适用，我们认为，《担保法》实施以后成立的保证合同，按照《担保法》的规定确定保证人承担保证责任的期问。《担保法》实施前成立的没有约定保证期间的保证合同，应依据当时的法律、法规确定保证期间，因为法律制定的目的是使行为当事人对自己行为的结果具有合理的预期，如果适用在后颁布的法来约束在先发生的行为，则有损当事人的预期利益，对行为当事人是不公平的。　　3．关于约定的保证期间短于或等于主合同的债务履行期问题　　在司法实务中，还存在虽约定了保证期间，但约定的保证期间不发生法律效力的情形，如约定“主债务的产生至履行期限的期间约定为保证期间”，或将保证期间短于债务的履行期。这种情形下，由于主债务尚未届履行期或刚届履行期，保证债务尚未发生，故该期间的约定不发生法律效力。那么，能否据此认定保证无效呢?显然不能，因为保证合同双方当事人有进行保证的真实意思表示。基于探求当事人的真实意思表示和平衡保证人与债权人利益的考虑，法律规定，此种情形视同当事人未约定保证期间，而适用保证期间为主合同履行期届满后6个月的规定。　　4．关于约定不明的情形　　如保证人与债权人约定，保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明。这种约定一般均是由于债权人意图最大限度地保护自己的债权。关于这种约定的性质认定问题，在制定之初存在着争议。有观点认为，应将其理解为已经明确约定保证期间。还有观点认为，应将其理解为没有约定保证期间，故应适用6个月保证期间的规定。另有观点认为，应将其理解为约定不明确，并为之规定一个合理的保证期间。理由在于：将其理解为没有约定保证期间，与当事人对保证期间进行约定的本意相违背，不利于保护债权人的合法权益。将其理解为约定明确，则实际就是无限期地提供保证，加大保证人的责任。而且，由于保证责任不消灭，则根据追偿权的规定，主债务人的债务也不会因诉讼时效的规定而可以不履行，这客观上造成诉讼时效的无限期延长，有悖于诉讼时效制度的设定宗旨。因此，为平衡债权人与保证人的利益，我国最终确定了“当事人约定的保证期间如果超过诉讼时效，则超出的部分应当认定为无效，没有超出的部分仍可认定为有效”的处理原则，因此，《担保法解释》规定，如保证人与债权人约定，保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。　　5．关于约定保证期间从主合同生效之日起的认定问题　　其是认定为没有约定还是视为约定不明?我们认为，显然，合同中有关于保证责任期间起点的约定，而无终点的约定，因此，根据当事人真实的意思表示，其有约定保证期间的意图，只是约定不够明确。所以，应按约定不明确定保证责任期间。　　6．关于保证期间从主合同生效之日起至合同失效之日止的约定的认定问题　　有规定认为，所谓合同失效，是表明合同已届履行期，故其应属于约定的保证期间与主合同履行期等长的情形，故应适用6个月的保证期限的规定。我们认为，一般而言，合同在当事人履行完合同义务后失效，因此，我们认为，该约定实质意图为保证至主债务本息清偿完毕为止。因此，同样适用主合同履行期限届满两年的保证责任期间。　　7．当事人约定保证期间超过两年是否有效的问题　　关于这一问题，存在不同的观点。有观点认为，我国《担保法》允许当事人自己约定保证期间，因此，遵循　　意思自治原则，保证合同双方当事人约定的保证期间即使超过2年，也应认定有效。且最高人民法院于2003年4月29日以[2002]民监他字第19号批复，就个案答复山东高院称：根据担保法的有关规定，债权人与保证人可以自行约定保证期间。当事人对保证期间超过两年的约定，应认定有效。还有观点认为，我国《担保法解释》明确规定，没有约定保证期间或约定的保证期间短于或等于主债务履行期限的，保证期间应为主债务履行期届满6个月；当事人对保证期间约定不明的，应为主债务履行期届满两年，由此可见，我国《担保法》及其司法解释规定的保证期间最高为两年，因此，当事人约定的保证期间超过了最高保证期间，所以该约定无效。另有观点认为，根据我国《担保法》及其司法解释规定的保证期间最高为两年的规定，当事人约定保证期间为3年的，约定的两年期间有效，超过两年的部分无效。我们认为，对该问题的分析应对我国《担保法解释》关于保证期间最高为两年的规定的原因进行分析。我国《担保法解释》之所以作此规定，是因为考虑到主债务的诉讼时效在主债务履行期两年之后失效，主债务称为自然债务，在这种情形下，如果主债务已过诉讼时效，而主债权人仍可以向保证人主张保证权利，则保证人履行保证责任后应依法享有向主合同债务人的追偿权，这对主合同债务人是不公平的。但是，如果主合同的债权人在两年诉讼时效期间内主张了权利，导致主债务诉讼时效中断，使主债务最终的有效期超过3年的，则不会发生由于保证期问超过两年的诉讼时效期，而导致主债务人对已过诉讼时效期的债务承担责任的不公平行为。因此，我们认为，在保证期间超过两年的情形下，应分情况分析保证期间是否有效。事实上，比较科学的方法是不以两年作为保证期间的最高限，而是以保证所担保的主债务的诉讼时效期作为保证期间的最高限，该期限可能是两年(在主合同债务履行期届满后的两年内债权人不向主合同债务人主张权利)，也可能超过两年(在主合同债务履行期届满后的两年内债权人不向主合同债务人主张权利，诉讼时效中断后重新起　　算)。　　(三)关于主张权利的确认问题　　保证期间是债权人向保证人主张权利的法定期间。我国《担保法》第25条、第26条分别对两种保证方式下债权人向保证人主张权利的方式进行了规定，即：在保证期间内，债权人向债务人提起诉讼或者申请仲裁和债权人要求保证人承担保证责任的。　　关于上述规定的适用，应注意以下问题：　　1．主张权利必须满足实体条件，即主债务已届清偿期(履行期)。在一般保证情形下，要求主合同债务人确无履行能力，即经过司法裁判和强制执行仍无力还款，当然，保证人不能行使先诉抗辩权的情形除外。　　2．必须在法定权利期内，即保证期间内。债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。　　3．必须以合法方式。可以采取书面方式，如催收函、发传真等方式，也可以采取电话要求等方式，但应注意，在口头主张权利的情形下，该事实的认定，必须经保证人的认可或两个以上无利害关系的证人证明，或有其他证据可以佐证，否则，如果只有口头证据，而保证人又不认可主张权利事实，则法院不宜进行认定。另外，债权人直接向法院提起要求保证人承担保证责任之诉或向仲裁机构提起仲裁也应认定为主张了权利。　　4．必须针对特定人。如在连带保证责任情形下，必须是在保证期间内，债权人要求保证人承担保证责任。　　(四)主合同的变更、债权债务转移与保证责任的承担　　1．主合同的变更主要指对主合同内容的变更。　　我国合同法对合同应当包括的内容进行了规定，即“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：(1)当事人的名称或者姓名和住所；(2)标的；(3)数量；(4)质量；(5)价款或者报酬；(6)履行期限、地点和方式；(7)违约责任；(8)解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合　　同。”在合同内容中，有些是必要内容，如履行标的，质量、数量、价款或报酬等。合同必要条款是确定合同权利义务的主要依据。因此，其必要条款的变更，必然涉及合同主体权利义务的变化，进而影响到保证人保证债务的承担，对保证人的利益发生影响。因此，我国《担保法》及其司法解释规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意。但关于债权人与债务人协议变更主合同的，未取得保证人书面同意的法律后果，《担保法》与《担保法解释》的规定存在不同。《担保法》规定，未经保证人书面同意的，保证不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。《担保法解释》规定，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。两者规定之所以不同，是因为司法解释的起草者认为，主合同内容的变更虽对保证人的利益有影响，但该影响也可能是减轻保证人的责任，对保证人有利，或者即使变更，但因当事人未实际履行变更后的合同，保证人的保证责任并不受影响。当然，如果主合同的标的、借款用途等必要条款发生变更，导致保证人在提供保证时对其保证责任预期的基础发生变化，使保证人的保证风险加大，如改变借款用途、以贷还贷，则这种情形下，除非经保证人书面同意，则保证人不承担保证责任。基于这一制定原则，《担保法解释》作出了上述规定。因此，在主合同内容变更的情形下，应分以下情形确定保证人的责任：　　(1)一般情形下，主合同内容变更，需经保证人书面同意，保证人才承担保证责任。　　(2)主合同内容变更，未经保证人书面同意的，依变更内容确定保证人的保证责任。　　第一，主合同的标的、贷款用途等内容发生变更的，未经保证人书面同意，保证人不再承担保证责任。　　第二，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。　　第三，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。　　第四，债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。　　2．债权转移是指主合同的债权人发生变更　　由于保证合同与主合同是主、从合同关系，基于保证债务的从属性，一般而言，主合同债权转移，保证合同的债权也转移。而且，尽管保证合同的签约当事人是保证人与主合同的债权人，但究其实质，保证人是基于其对主债务人的资信而提供的保证，因此，一般情形下，债权的转让不影响保证人的保证责任。当然，如果保证人提供保证是依据其与特定债务人和特定债权人的特殊关系，当事人双方在保证合同中约定对特定债权人提供保证或不允许债权转移的，则依意思自治原则，该约定有效，法律应依该约定确定债权转移后保证人的保证责任。我国《担保法》及《担保法解释》对此进行了规定，即“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定”；“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。因此，确定债权转让情形下保证人责任的标准是：在存在保证合同约定债权不得转让的情形下，保证人不承担保证责任。否则，保证人均应承担保证责任。　　3．债务转移是指主债务人将债务转移给第三人　　正如前文所述，保证人提供保证主要是基于对主债务人资信的信赖，因此，在主债务人发生变更的情形下，往往会影响到保证人的保证责任，所以．除非保证人书面同意继续为转移后的债务提供保证，否则保证人在债务转移情形下不承担保证责任。如果主债务人将债务部分转让的，则保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。　　(五)保证期间与诉讼时效　　保证期间为除斥期间，其与诉讼时效有着本质的差别，不适用诉讼时效中止、中断的规定，那么，是否两者就没有任何关系了呢?我们认为，在保证债务的承担问题上，保证期间与诉讼时效是同时存在的，两者发挥着不同的作用。对于保证债务而言，主债务人在保证期间内主张权利的，保证期间的作用即终止。因保证方式的不同，在不同保证方式下债权人向保证人主张保证债务的起算点应为其诉讼时效的起算点。如果在保证期间内主债权人未主张权利，保证人不再承担保证责任，保证债务不产生，也无所谓诉讼时效的适用。　　我国《担保法解释》第34条和第36条分别对保证债务的诉讼时效进行了规定；即“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”；“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。”《担保法》第25条对一般保证的诉讼时效进行了规定，即债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。这就出现了疑问，如果说“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”，那么，依据该规定，在主债务履行期限届满，主债权人向主债务人提起诉讼或仲裁或以其他方式主张权利之时。主债务诉讼时效中断，这时保证债务的诉讼时效未起算，何来中断呢?如果说保证债务随主债务诉讼时效的中断而中断，则表明主债务与保证债务是同时存在的，这又与一般保证的保证人承担第二顺序的清偿责任的性质相悖。如何正确理解两条的规定呢?　　我们认为，首先，必须明确区分保证人承担保证责任的起算点和主债权人向保证人主张权利的起算点。一般而言，在当事人约定保证期间的情形下，例如约定保证期间为主合同履行期届满后6个月。则主债务人必须在保证期间内向主债务人主张权利(提起诉讼或仲裁)，否则，保证人不承担保证责任。但保证人承担保证责任的时间并非主债权人主张的时间，而是法院判决或仲裁裁决后经强制执行主债务人也不履行债务之时，这一时间可能已超过保证期问。　　我们认为，根据保证期间与诉讼时效的本质，以及一般保证保证人实际承担保证债务的起算期进行分析，保证债务的诉讼时效起算期从一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起开始计算较为科学。其次，我们应该认识到，在主债务诉讼时效中断的情形下，只要主债务未经审判，保证债务的诉讼时效期即未起算，因此，也不存在诉讼时效中断的情形，该条规定是条文制定中的一个失误。　　事实上，关于保证债务的诉讼时效是否随主债务的中断而中断的问题，存在着两种相对立的观点。一种观点认为，保证债务的诉讼时效随主债务的诉讼时效的中断而中断，我们称之为从属说。另一种观点认为，主债务的诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效并不中断，我们称之为独立说。正如前文所分析的，在一般保证情形下，规定主债务中断，保证债务也随之中断，存在着一定的问题。但并非完全不能适用。在主债务经判决或仲裁之后，如果主债务人未依法律规定履行债务，主债权人在此期间主张权利的，由于这时保证债务的诉讼时效也已起算，故此时主债务诉讼时效中断而保证债务也随之中断。在连带保证中，由于保证人承担的是第一顺序的清偿责任，具有独立性，主债权人主张保证权利也需向保证人主张，故主债务诉讼时效的中断并不导致保证债务诉讼时效的中断。　　(六)关于保证合同被认定无效的，保证期间有无法律意义问题　　关于该问题，存在着争议。有观点认为，保证期间是在保证合同有效的情形下，主合同债权人对保证人主张保证权利的期问，因此，在保证合同无效的情形下，保证权利并不存在，因此，保证期间也没有法律意义。我们将该观点称为否定说。还有观点认为，保证合同被认定无效的，保证期间仍具有法律意义，如果债权人在保证期问内，没有向保证人主张权利的，保证人不再承担无效保证的赔偿责任。因为在保证合同无效的情况下，债权人所获得的利益不应超过保证合同有效时所获得的利益，保证合同在有效时，债权人没有在保证期间内向保证人主张权利，债权人就不能从保证人处获得利益，保证合同无效时也应当一样，而且债权人与保证人在订立保证合同时，一般并不能预见保证合同无效，因此保证合同中，双方约定的保证期间或者法律规定的保证期间是双方对各自权利义务行使的惟一合理预期，按照该期间确定双方的利益关系符合双方的缔约本意。所以，保证合同被确认无效的，债权人在保证期间内未向保证人主张权利的，保证人应当免责。我们将该观点称为肯定说。我们认为，对该问题的分析首先建立在对无效保证和有效保证情形下保证人承担责任的性质进行正确认识的基础上。有效保证情形下，保证人承担的是保证责任。在无效保证情形下，保证人基于其缔约过失承担的是合同缔约过失责任。两者赔偿的范围和主张权利的条件并不相同。正如肯定说所主张的那样，在合同无效情形下，债权人从债务人处获得的赔偿不应高于合同有效情形下其所获得的清偿数额。这正符合确定缔约过失责任范围的原则。在我国《担保法》及其司法解释对保证无效的规定中，保证合同无效的情形主要是保证人主体不合格和未办理法定的登记手续。在上述情形下应当说，缔约当事人对合同无效应有一定的合理预期。所以，其不适用保证期间的规定并不损害保证人的利益。　　(七)在保证期间内，债权人以主合同债务人和保证人为被告起诉，送达起诉状副本后撤诉，保证债务的诉讼时效的认定问题，我们认为，一般而言，债权人在递交起诉状后又撤诉的，视为未主张权利。但在向相对人送达起诉状副本后撤诉的，由于债务人及保证人已接到起诉状副本，债权人主张权利的意思表示已到达债务人及保证人，则因其向主合同债务人和保证合同债务人主张权利而主债务和保证债务的诉讼时效皆中断。这主要适用于连带保证的情形。在一般保证情形下，由于从判决生效之日起才开始计算保证合同的诉讼时效，而主债务尚未判决故诉讼时效尚未起算，故不可能出现诉讼时效中断的法律后果。