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抵押权为物权,抵押合同当事人是否可约定抵押期限是司法实务界和理论界争论的问题。主要争议观点分为三大类,即肯定说、否定说和折中说。 否定说的主要观点有:(1)物权必须依法设定,这是物权法定主义的应有之意,因此,当事人之间对抵押权存续期间的约定不具有法律约束力,登记机关依当事人的约定而对抵押期间进行登记,该约定虽因登记的公示效力而为第三人所知晓,但由于登记只为行政机关的行政管理行为,故其也不产生物权效力。(2)抵押权属于不受抵押权和抵押权人所约定的期间限制的担保物权。抵押权的本质为价值权,因此,其主要依赖于抵押物的价值存续,如果允许当事人约定抵押物的存续期间,则实质限制了抵押权的效力,一降低了抵押担保的信用,这是健全抵押担保制度所应当避免的现象。并据此认为,凡是抵押人和抵押权人对抵押权的存续期间有约定的,不论其约定存续期间的原因、长短,一律无效。(3)抵押权本质为担保物权,具有从属性,因此,只要债权存在,抵押权也就应同时存在,而不能由当事人约定抵押权在债权有效期内无效。 肯定说认为:抵押权尽管为一种物权形式,但其为约定物权,是基于当事人的合意而设立的物权。《担保法》第39条规定,抵押合同应当包括以下内容:……当事人认为需要约定的其他事项。因此,我们认为,抵押合同的当事人对抵押期限进行约定正体现了其约定物权的特点,也不违反物权法定性的一般规定。诚然,抵押合同是附属于主债务合同,抵押合同随主合同的产生而产生、变更而变更、终止而终止,但这不意味着从合同不能基于某些原因而消灭,如抵押权人放弃抵押权等。当事人约定抵押期限确实可能减轻抵押人的责任,但在债务人还提供其他担保的情形下,债权人的权利并不受到影响,债务人也不因此而免责。作为自物权的所有权是一种无期物权,但其并不能否定有期物权的存在,当事人约定抵押权的存续期间,并且该期间不会影响抵押物的受偿价值,甚至有利于督促抵押权人及时地行使抵押权,使抵押人能够及时行使追偿权,更好地保护抵押人的利益,则当事人约定抵押权的存续期间并无不可。由于抵押合同本质为合同,故其仍应用合同法的合同自由原则,尊重当事人的自主意愿,该约定如未违反法律的强制性规定和禁止性规定,应当认定有效。既然我国担保法允许保证人与债权人约定保证期间,所以也应当允许当事人约定抵押期限。 折中说认为:完全禁止当事人设定抵押期限,认为当事人自由约定的抵押期限条款完全无效的观点并不十分妥当。其一,我国《担保法》规定,抵押合同的内容允许当事人约定,其中应包括抵押期限的约定,只要这种约定没有损害社会和他人的利益,法律就应当予以认可。其二,尽管抵押权是一种物权.必须法定化,但是抵押权必须通过当事人的约定才能产生,并经具备一定的公示要件才能设立。抵押权为一种有期物权。其三,抵押合同的从属性,并不能否定当事人间可基于合意设定权利存续期间的权利。 我们认为,认定当事人可否约定抵押期间,关键是如何认定抵押期间和抵押物权的性质问题。抵押期间实质是除斥期间,抵押权人在期间内不行使抵押权则其权利灭失。除斥期间的规定有助于促进抵押权人及时行使权利,同时也不会损害抵押人的利益,因此,世界上一些国家的立法对抵押权的除斥期间进行了规定,如日本规定,抵押权自被担保债权诉讼时效届满3年后消灭。因此,我国法律规定抵押权的除斥期间并无不可。但除斥期间可否由当事人自行约定呢?有观点认为,既然保证期间也为除斥期间,允许当事人自行约定,法律只是对其中一些约定进行通融,那么,同为担保权利,抵押权也应可由当事人约定除斥期间。我们认为,保证与抵押不同,保证主要是基于保证人的信用而设定的“人保”方式,而抵押是一种物保,是一种物权。基于物权法定的原理,当事人不得自行对物权的内容进行约定,除非法律规定当事人可以对相关内容进行约定。因此,抵押期间不应由当事人自行约定,但可以依法确定。故《担保法解释》第12条规定,当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间,对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的2年内行使担保物权的,人民法院应当予以支持。根据上述规定,我们可以得出,在被担保债务诉讼时效结束后的2年后,担保权人行使担保物权的,人民法院不予支持,换言之,法定的担保物权除斥期间为被担保债务诉讼时效结束后的2年。