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依据我国《担保法》及其司法解释的相关规定,保证的方式主要有两种,即一般保证和连带责任保证。 当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。该权利被称为先诉抗辩权或检索抗辩权。换言之,一般保证保证人对主债务承担的是补充赔偿责任,在最高人民法院法发[1994]8号《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》(以下简称《保证若干规定》)中将其称为赔偿责任(该规定第7条明确:保证合同没有约定保证人承担何种保证责任,或者约定不明确的,视为保证人承担赔偿责任。当被保证人不履行合同时,债权人应当首先请求被保证人清偿债务。强制执行被保证人的财产仍不足以清偿其债务的,由保证人承担赔偿责任)。为保护保证人的利益,防止债权人不消极向主合同债务人主张债权而损害保证人的利益,最高人民法院《担保法解释》对一般保证人承担保证责任进行了一定的限制,即:一般保证的保证人在主债权履行期间届满后,向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的,债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行,保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。同时,由于设定保证的目的是保证主合同债权人债权的实现,因此,在主合同债务人发生履行债务重大困难的情形下,为保护主合同债权人的利益,我国《担保法》及其司法解释又对一般保证人的先诉抗辩权的行使进行了限制,即规定,在下列情形下,保证人不得行使先诉抗辩权:(1)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的,所谓债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的,包括债务人下落不明、移居境外,且无财产可供执行等情形。对该条的理解应明确,单纯的债务人下落不明、移居境外情形并不必然的使保证人不能行使先诉抗辩权,只有在上述情形导致主合同债务人无财产可供执行,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的情形下保证人才不得行使先诉抗辩权。(2)法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;(3)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。 (一)法院主要从以下方面对一般保证方式进行认定 1.直接有一般保证的表述;有债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的表述;①在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任的表述;有承担补充赔偿责任的表述;有关于承担第二顺序清偿责任的表述等。 2.当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。连带保证人不享有先诉抗辩权,只要主合同债务人未依约定履行合同义务,保证人即应当承担保证责任,而不论主合同债务人是否具有履约能力。 (二)法院主要从以下方面对连带责任保证方式进行认定 1.有关于承担连带保证责任的表述; 2.有关于连带保证方式的表述; 3.有关于在主合同债务人不能按期履行债务时,保证人代其偿还的表述; 4.有关于主合同债务人违约时,在接到某主合同债权人书面索偿通知后几日内代为偿还全部应付款项的表述等。 (三)对保证方式没有约定或约定不明时对保证方式的认定 我国不同时期的法律和司法解释规定对该问题的规定不同,因此,在具体认定时,应根据担保行为方式发生时的法律、行政法规和司法解释的相关规定进行认定。如《保证若干规定》规定,保证合同没有约定保证人承担何种保证责任,或者约定不明确的,视为保证人承担赔偿责任。当被保证人不履行合同时,债权人应当首先请求被保证人清偿债务。强制执行被保证人的财产仍不足以清偿其债务的,由保证人承担赔偿责任。《担保法》规定,当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。共同保证的各保证人与债权人没有约定保证份额的,应当认定为连带共同保证。具体适用标准如下: 1.《保证若干规定》适用于该规定施行后发生的担保纠纷案件和该规定施行前发生的尚未审结的第一审、第二审担保纠纷案件。该规定施行前判决、裁定已经发生法律效力的担保纠纷案件,进行再审的,不适用该《规定》。 2.《担保法》生效后发生的担保行为和担保纠纷,适用《担保法》和《担保法》相关司法解释的规定。 3.最高人民法院《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》(以下简称法释〔2002〕38号)施行前(2002年12月6日前)、判决、裁决已经发生法律效力的担保纠纷案件,当事人申请再审或者按审判监督程序决定再审的,不适用上述规定。